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IN CASO DI LICENZIAMENTO PER RAGIONI ORGANIZZATIVE SPETTA ALL'AZIENDA PROVARE L'IMPOSSIBILITA' DI REPECHAGE - Senza inversione dell'onere della prova (Cassazione Sezione Lavoro n. 20436 dell'11 ottobre 2016, Pres. Di Cerbo, Rel. Lorito).

Va disatteso l'orientamento giurisprudenziale secondo cui, in caso di licenziamento individuale per ragioni organizzative, perché possa pretendersi il repéchage il lavoratore deve collaborare nell'accertamento di un possibile reimpiego indicando gli altri posti in cui potrebbe essere utilmente riallocato. Sul piano processuale, si impone l'evidenza che l'opzione adottata dal giudice del merito in tema di repéchage con riguardo all'onere di allegazione e collaborazione da parte del lavoratore, si risolve in una sostanziale inversione dell'onere probatorio che invece l'art. legge n. 604/66 pone inequivocabilmente a carico del datore di lavoro, divaricando onere di allegazione e onere probatorio, nel senso di addossare il primo ad una delle parti in lite e il secondo all'altra, laddove detti oneri non possono che incombere sulla medesima parte, nei senso che chi ha l'onere di provare un fatto primario (costitutivo del diritto azionato o impeditivo, modificativo od estintivo dello stesso) ha altresì l'onere della relativa compiuta allegazione (sull'impossibilità di disgiungere fra loro onere di allegazione e relativo onere probatorio gravante sulla medesima parte v., ex aliis, Cass. cit. n. 12101/2016, Cass. 15/10/2014 n. 21847). Nell'ottica descritta, va quindi rimarcato come la tesi che configura a carico dei lavoratore l'onere di segnalare una sua possibilità di riallocazione nell'ambito dell'assetto organizzativo aziendale, non appare coerente con la lettera e la ratio che sorregge l'art. 5 legge n. 604/66, secondo cui l'onere della prova circa l'impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni analoghe e quelle svolte in precedenza è posto a carico della parte datoriale, con esclusione di ogni incombenza, anche solo in via mediata, a carico del lavoratore (cfr. in tal senso Cass. 7/7/1992 n. 8254, richiamata più di recente da Cass. 5/3/2015 n. 4460).

In tal senso appare pertinente la considerazione che come il creditore, provata la fonte legale o negoziale del proprio diritto, ha poi solo l'onere di allegare l'altrui inadempimento, mentre il debitore deve provare i fatti impeditivi, modificativi od estintivi della pretesa azionata (cfr., per tutte, Cass. S.U. 30/10/2001 n. 13533 e successiva conforme giurisprudenza), così - nel campo specifico che ne occupa - il lavoratore, creditore della reintegra, una volta provata l'esistenza d'un rapporto di lavoro a tempo indeterminato risolto dal licenziamento intimatogli, deve solo allegare l'altrui inadempimento, vale a dire l'illegittimo rifiuto di continuare a farlo lavorare oppostogli dal datore di lavoro in assenza di giusta causa o giustificato motivo, mentre su questo incombe allegare e dimostrare il fatto estintivo, vale a dire l'effettiva esistenza d'una giusta causa o d'un giustificato motivo di recesso (in tali sensi, in motivazione, vedi Cass. 13/6/2016 n. 12101). E in tale ultimo fatto estintivo (cioè nel giustificato motivo oggettivo di licenziamento) della cui prova è onerato il datore di lavoro rientra pure l'impossibilità del c.d. repéchage. Non può sottacersi, del resto, che il risalente ed innanzi descritto orientamento, non si palesa coerente con quella linea evolutiva della giurisprudenza in tema di onere della prova, qui condivisa, che va accentuando il principio della vicinanza della prova, inteso come apprezzamento dell'effettiva possibilità per l'una o per l'altra parte di offrirla (vedi ex plurimis, Cass. 9/11/2006 n. 23918, Cass. 4/5/2012 n. 6799, Cass. 29/1/2016 n. 1665, Cass. 31/3/2016 n. 6209). Invero, mentre il lavoratore non ha accesso (o non ne ha di completo) al quadro complessivo della situazione aziendale per verificare dove e come potrebbe essere riallocato, il datore di lavoro ne dispone agevolmente, sicché è anche più vicino alla concreta possibilità della relativa allegazione e prova. Dalle superiori argomentazioni discende quindi che la pronuncia impugnata, non si palesa coerente con gli enunciati principi in tema di repéchage, giacché, dopo aver ritenuto riferibile il licenziamento del ricorrente alla soppressione della posizione lavorativa cui era adibito, per essere stata oggetto di esternalizzazione, ha statuito che il lavoratore non aveva assolto agli oneri di collaborazione nell'accertamento di un possibile repéchage.


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