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IN CASO DI CONVERSIONE DEL CONTRATTO A TERMINE L'INDENNITA' PREVISTA DALLA LEGGE N. 183 DEL 2010 COPRE SOLTANTO IL PERIODO PRECEDENTE AL DEPOSITO DEL RICORSO - In base all'art. 111 Cost. (Corte d'Appello di Roma, Sezione Lavoro, sentenza n. 267 del 17 gennaio - 2 febbraio 2012, Pres. e Rel. Amelia Torrice).

Sonia P. è stata assunta nell'ottobre 2002 dalla s.p.a. Poste Italiane con contratto a tempo determinato riferito al d.lgs. n. 368/2001 per "esigenze tecniche, organizzative e produttive anche di carattere straordinario conseguenti ai processi di riorganizzazione ....". Cessato il rapporto alla prevista scadenza del 31 dicembre 2002 ella ha chiesto al Tribunale di Roma di dichiarare la nullità del termine apposto al contratto e l'esistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, nonché di condannare l'azienda al pagamento delle retribuzioni maturate dalla data della cessazione a quella di effettivo ripristino del rapporto. L'azienda si è difesa sostenendo la conformità del contratto ai requisiti di legge. Il Tribunale di Roma ha rigettato la domanda con sentenza dell'ottobre 2005. La lavoratrice ha proposto appello chiedendo l'accoglimento delle domande formulate nel giudizio di primo grado.

La Corte di Roma, con sentenza n. 267  in data 17 gennaio - 2 febbraio 2012 (Pres. e Rel. Amelia Torrice) ha dichiarato in primo luogo la nullità del termine e la sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, in quanto, conformandosi alla giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. n. 2279/2010 e numerose altre) ha ritenuto che nel contratto non sono state specificate le ragioni dell'assunzione, in violazione dell'obbligo previsto dal d.lgs. n. 368/2001. Per quanto attiene alle conseguenze economiche della dichiarata nullità, la Corte di Roma ha dato atto dell'entrata in vigore, nelle more del giudizio, della legge n. 183/2010, recante la previsione, avente effetto retroattivo, che "nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un'indennità omnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 a un massimo di 12 mensilità dall'ultima retribuzione di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'art. 8 della legge 15 luglio 1966 n. 604". Questa norma - ha affermato la Corte d'Appello - deve essere interpretata nel senso che l'indennità copre il periodo fino al deposito del ricorso, e cioè fino alla domanda; quindi da quella data spettano le retribuzioni per effetto della tutela ripristinatoria. Pertanto la Corte ha riconosciuto il diritto della lavoratrice a percepire non solo l'indennizzo ex art. 32, 5° comma, legge n. 183/2010, determinato nella misura di 2,5 mensilità, ma anche la retribuzione, con rivalutazione e interessi, relativa al periodo successivo al deposito del ricorso di primo grado (circa tre anni dalla data della sentenza). La Corte ha ampiamente motivato la sua decisione in ordine alla portata dell'art. 32,  5° comma L. n. 183/2010 affermando quanto segue:

"Con riferimento alle conseguenze risarcitorie, occorre valutare gli effetti sul caso in esame della riforma contenuta nell'art. 35, 5° comma, della legge n. 183/2010, secondo cui "nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un'indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'art. 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604".

Questa Corte territoriale, in primo luogo, prende atto dell'orientamento della Suprema Corte, secondo cui la norma si applica ai giudizi in corso anche in appello e in cassazione (Cass. ord. n. 2112/2011), nonostante i dubbi che erano sorti con riferimento al testo del comma 7, che aveva indotto questa Corte ad una diversa interpretazione, che ora si ritiene di modificare, adeguandosi all'interpretazione della Suprema Corte.

Deve escludersi, inoltre, che l'indennità prevista dall'art. 32 possa considerarsi sostitutiva della conversione del rapporto, come, peraltro, è evidente sulla base del dato letterale ("nei casi di conversione ..."), che pone la conversione come presupposto per l'applicazione dell'indennità.

La stessa Corte costituzionale, che ha recentemente rigettato le questioni di costituzionalità sollevate con riguardo alla norma (sent. n. 303/2011), ha rilevato che  dall'esame dei lavori preparatori si desume che la disposizione di cui all'art. 32, comma 5, dell'anzidetta legge dev'essere correttamente letta come riferita alla conversione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato e che, conseguentemente, la previsione della condanna al risarcimento del danno in favore del lavoratore dev'essere intesa "come aggiuntiva e non sostitutiva della suddetta conversione" (ordine del giorno G/1167-B/7/1-11 accolto al Senato della Repubblica innanzi alle commissioni I e XI riunite nella seduta del 2 marzo 2010)".

In dottrina è stato sostenuto che l'indennità possa considerarsi aggiuntiva al risarcimento del danno di diritto comune: la Suprema Corte, tuttavia, ha rilevato che l'espressione "onnicomprensiva" contenuta nella norma acquista significato solo escludendo qualsiasi altro credito del lavoratore, indennitario o risarcitorio (Cass. n. 2112 citata). Il Collegio, pur dando atto della serietà delle contrarie argomentazioni, ritiene di aderire all'interpretazione della Suprema Corte, tenendo conto anche della chiara volontà del legislatore manifestata nei lavori preparatori. Ciò premesso, prima di determinare l'importo indennitario, occorre stabilire l'ambito temporale coperto dall'indennità. Secondo la Corte costituzionale, nella sentenza citata, l'indennità coprirebbe il periodo c.d. intermedio, e cioè quello che decorre dalla scadenza del termine fino alla sentenza che ne accerta la nullità e dichiara la conversione.

La Corte Costituzionale non motiva questa affermazione, o meglio si limita a spiegare le ragioni per cui l'ambito temporale non possa andare oltre la sentenza, anche se la riammissione al lavoro non si sia verificata, con conseguente effetto ripristinatorio del rapporto anche sotto il profilo dell'obbligo retributivo dal momento della sentenza, ma non spiega perché l'ambito debba spingersi appunto fino alla decisione. L'affermazione, che non vincola, come è noto, l'interprete, trattandosi di una sentenza interpretativa di rigetto non appare convincente. E' verosimile, mancano sul punto argomentazioni motivazionali, che la Corte volesse far riferimento a quella giurisprudenza, richiamata anche dall'ordinanza n. 2112 della Cassazione, ma solo con riferimento alla disciplina previgente, secondo cui, trattandosi di rapporto a prestazioni corrispettive, la retribuzione spetta solo se viene fornita la controprestazione e cioè l'attività lavorativa, salvo deroghe previste (Cass. S.U. n. 14381/2002).

La giurisprudenza richiamata, tuttavia, riguarda l'applicazione dei principi di diritto comune che, se da un lato escludono il diritto alla retribuzione, dall'altro obbligano la parte inadempiente, che ha reso impossibile la controprestazione per causa a lui imputabile, a risarcire il danno integrale dalla messa a disposizione delle energie lavorative, corrispondente alle retribuzioni perdute fino alla sentenza, comprese quindi quelle relative al periodo di durata del processo, salvo l'aliunde perceptum o percipiendum. Con l'art. 32 la situazione è cambiata, perché la norma detta una disciplina diversa dal diritto comune e può quindi configurare una di quelle deroghe previste dalla giurisprudenza citata. La stessa Corte costituzionale ha chiarito la valenza sanzionatoria dell'indennità, che non è prevista quindi a titolo di risarcimento del danno, nonostante l'uso del termine "risarcimento" nella norma, e prescinde quindi dal danno effettivo. Ne consegue che non occorre la messa in mora, né può essere detratto l'aliunde perceptum o percipiendum e l'indennità è dovuta anche in caso di assenza integrale del danno per avere il lavoratore reperito subito un'altra occupazione con analoga retribuzione. Pertanto, non trovando applicazione le norme di diritto comune non può essere invocata la giurisprudenza citata, che a quei principi si ispirava, ma occorre una nuova interpretazione adatta alla diversa normativa.

Questa Corte territoriale ritiene che occorre considerare la natura della sentenza che "converte" il rapporto da tempo determinato in rapporto a tempo indeterminato. Non si tratta evidentemente di una sentenza costitutiva, poiché il rapporto a tempo indeterminato non decorre dalla sentenza,  ma, per effetto della conversione, dall'inizio del rapporto a termine, e si tratta quindi di una sentenza dichiarativa, che accerta la natura del rapporto con effetto ex tunc a seguito della dichiarazione di nullità del termine (in diritto civile, d'altra parte, tutte le pronunce di nullità hanno natura dichiarativa).

Trattandosi di sentenza dichiarativa sussistono ragioni giuridiche per far decorrere l'obbligo retributivo conseguente alla conversione dalla sentenza e non da un momento precedente, in applicazione di una giurisprudenza, che, come si è detto, non è applicabile alla nuova normativa. E' possibile allora una diversa interpretazione, che sia il più possibile conforme al dato letterale e sia costituzionalmente compatibile. Sotto il profilo costituzionale l'interpretazione deve essere compatibile con l'art. 111 Cost. e con la regola generale secondo cui la durata del processo non può produrre effetti negativi per chi agisce e vince la causa. La tesi secondo cui l'indennità coprirebbe tutto il periodo fino alla sentenza, appare in contrasto con questi principi, contrasto non sollevato sotto questo profilo e che la Corte costituzionale non ha esaminato. L'art. 111 Cost. impone, infatti, che sia consentito alla parte che ha ragione di ottenere una tutela ripristinatoria analoga a quella che avrebbe ottenuto ove avesse avuto ragione nel momento della proposizione del giudizio. Diversamente opinando, il danno effettivo aumenta per il lavoratore se propone istanze istruttorie che comportano la dilatazione della durata e ciò limita evidentemente il libero esercizio della difesa in giudizio, con lesione anche dell'art. 24 Cost.. Ma la diversa interpretazione non convince neppure sul piano letterale. Va considerato, infatti, che il comma 7 dell'art. 32 consente solo per i giudizi in corso la possibilità di integrare domande ed eccezioni e l'esercizio dei poteri officiosi del giudice con riguardo agli elementi di determinazione dell'indennità e lo esclude quindi evidentemente per le cause nuove. La norma, infatti, sarebbe superflua, se fosse possibile in qualsiasi fase del giudizio ed anche in appello integrare domande ed eccezioni relative ai criteri ex art. 8.

Per le cause nuove, quindi, il lavoratore solo con il ricorso di primo grado potrà dedurre e proporre istanze istruttorie e il convenuto lo potrà fare solo con la comparsa di costituzione. Ne consegue che i criteri di cui all'art. 8 vanno valutati con riguardo alle condizioni esistenti al momento del deposito del ricorso (ad esempio dimensioni dell'azienda e numero dei dipendenti in quel momento), anche perché solo con il ricorso può essere individuato il petitum specifico, e cioè il numero di mensilità richieste a titolo indennitario, ed occorre quindi far riferimento alle condizioni esistenti al momento del deposito del ricorso.

In conclusione, sia sotto il profilo del rispetto dei principi costituzionali che sotto il profilo della formulazione letterale, la norma va interpretata nel senso che l'indennità copre il periodo fino al deposito del ricorso, e cioè fino alla domanda, e quindi da quella data spettano le retribuzioni per effetto della conversione. Siffatta interpretazione consente anche di dare coerenza al profilo degli accessori. Se si ritenesse, infatti, che l'indennità copre tutto il periodo fino alla sentenza, ne conseguirebbe logicamente che non sarebbero dovuti interessi e rivalutazione sull'indennità, o comunque sarebbe dovuti solo con decorrenza dalla stessa sentenza fino al pagamento. Ne conseguirebbe che il tempo di durata del processo sarebbe a danno del lavoratore con conseguente ulteriore riduzione del valore dell'indennità in modo inversamente proporzionale alla durata stessa. L'interpretazione che questa Corte territoriale prospetta assicura che gli accessori siano riconosciuti dovuti dalla data di deposito del ricorso, perché questo è il momento in cui i criteri si riferiscono. Nel caso in esame, pertanto, l'indennità di cui all'art. 32 copre il periodo fino al deposito del ricorso di primo grado (26.11.2004), mentre per il periodo successivo sono dovute le retribuzioni. Quanto alla misura dell'indennità la Corte ritiene nella fattispecie di dare rilievo alla tipologia delle mansioni espletate (area operativa, operatore di sportello) ed il fatto che l'appellante ha messo in mora la società dopo circa 1 anno dalla scadenza del contratto. L'indennità, pertanto, va determinata nella misura minima di 2,5 mensilità, che, come si è detto, è dovuta indipendentemente dal danno effettivo, senza possibilità di detrarre aliunde perceptum o percipiendum. E' inoltre irrilevante la messa in mora."

* * *

Il dispositivo della sentenza è stato formulato come segue:

"In riforma della sentenza appellata, dichiara la nullità del termine apposto al contratto stipulato tra le parti con decorrenza 1.10.2002 e la conseguente sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato dalla stessa data, tuttora in atto;

condanna la Poste Italiane S.p.A. a corrispondere a Sonia P.  l'indennizzo ex art. 32, 5° comma, legge 183/2010, nella misura di 2,5 mensilità, oltre rivalutazione e interessi, per il periodo fino al deposito del ricorso di primo grado, fermo il diritto alle retribuzioni, con rivalutazione e interessi, per il periodo successivo per effetto dell'intervenuta conversione del rapporto."


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