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LA RETRIBUZIONE SPETTANTE AL LAVORATORE SUBORDINATO DEVE ESSERE STABILITA SULLA BASE DEL CRITERIO DELL'ASSORBIMENTO - Eccezion fatta per il t.f.r. (Cassazione Sezione Lavoro n. 5552 del 9 marzo 2011, Pres. Roselli, Rel. Filabozzi).

Una volta che sia accertata in giudizio l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato in contrasto con la qualificazione del rapporto come autonomo operata dalle parti, ai fini della determinazione del trattamento economico dovuto si deve considerare nel suo complesso quanto in concreto sia stato già corrisposto al lavoratore e porlo a raffronto con il trattamento minimo dipendente dalla corretta qualificazione del rapporto, con la conseguenza che, ove quest'ultimo sia stato già integralmente corrisposto, non possono essere liquidate mensilità aggiuntive commisurate ai compensi periodicamente erogati. Questo principio dell'assorbimento non può, tuttavia, trovare applicazione per le indennità di fine rapporto che, prima e dopo l'entrata in vigore della legge n. 297 del 1982, maturano al momento della cessazione del rapporto.

La retribuzione spettante al lavoratore subordinato deve essere stabilita, dunque, sulla base del criterio dell'assorbimento, e non di quello del cumulo dei compensi pattuiti e dei minimi tabellari previsti dalla contrattazione collettiva. Il principio non comporta, però, che, ove si accerti che il compenso pattuito dalle parti era superiore a quello minimo previsto dal contratto collettivo, il lavoratore debba necessariamente restituire tale eccedenza, ove ciò sia richiesto dal datore di lavoro, giacché, secondo principi costantemente affermati da questa Corte, le retribuzioni fissate dai contratti collettivi costituiscono le retribuzioni minime spettanti ai lavoratori di una determinata categoria, senza che sia impedito al datore di lavoro erogare ai propri dipendenti paghe superiori, siano esse determinate a seguito di contrattazione tra le parti o semplicemente da lui offerte al lavoratore, con la conseguenza che, ove il datore richieda la restituzione delle somme erogate in eccesso rispetto alle retribuzioni minime previste dal contratto collettivo, non può limitarsi a provare che il suddetto contratto prevede, per le prestazioni svolte, retribuzioni inferiori, ma deve dimostrare che la maggiore retribuzione erogata è stata frutto di un errore essenziale e riconoscibile dall'altro contraente, ossia di un errore che presenti i requisiti di cui agli artt. 1429 e 1431 c.c. (Cass. 4942/2000, Cass. 4499/87). E tale principio vale anche nella particolare ipotesi in cui venga accertata la natura subordinata del rapporto di lavoro in luogo di quella autonoma formalmente prescelta dalle parti, poiché anche la diversa qualificazione del rapporto operata dalle parti, e risultata poi non esatta, può essere bensì frutto di un mero errore delle parti stesse, ma può derivare anche dalla volontà di usufruire di una normativa specifica, oppure di eluderla.


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