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L'ESPOSIZIONE DEL CROCIFISSO NELLE AULE DELLE SCUOLE PUBBLICHE LEDE LA LIBERTA' RELIGIOSA DEI NON CRISTIANI CHE LE FREQUENTANO - Ne può essere chiesta la rimozione a titolo di risarcimento del danno in forma specifica (Tribunale Civile di L'Aquila, ordinanza del 23 ottobre 2003, Giudice Dott. Mario Montanaro).

Pubblichiamo il testo integrale dell'ordinanza. La sintesi è nella sezione Fatto e Diritto.

 

TRIBUNALE DI L'AQUILA
IL GIUDICE DESIGNATO

 letti gli atti e i documenti di causa, a scioglimento della riserva di cui al verbale dell'udienza del 15 ottobre 2003, ha pronunciato la, seguente

ORDINANZA

nel procedimento iscritto al n. 1383/2043 del Ruolo Generale degli Affari Contenziosi di questo Tribunale tra SMITH Adel, in proprio e quale esercente la potestà genitoriale sui minori SMITH Adam e SMITH Khaled, elettivamente domiciliato in L'Aquila, via XX Settembre n. 19, presso lo studio dell'Avv. Dario VISCONTI, che lo rappresenta e difende per procura apposta a margine del ricorso;

e

ISTITUTO COMPRENSIVO DI SCUOLA MATERNA ED ELEMENTARE DI NAVELLI, in persona del Dirigente scolastico pro re, domiciliato ex lege in L'Aquila, Portici S. Bernardino n. 3, presso l'Avvocatura distrettuale dello Stato, che lo rappresenta e difende ai sensi dell'art. 1 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 (giusta circolare ministeriale n. 36 ‑ prot. n. 8596/DM;

resistente

e

MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITA' E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato ex lege in L'Aquila, Portici S. Bernardino n. 3, presso l'Avvocatura distrettuale dello Stato, che lo rappresenta e difende ai sensi dell'art. 1 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611;

resistente

FATTO

 Con ricorso ex art. 700 c.p.c., Adel SMITH, in proprio e quale esercente la potestà sui figli minori Adam Smith e Khaled Smith, premesso che: ‑ lo stesso, cittadino italiano, risiede in Ofena insieme alla propria famiglia, i cui componenti professano tutti la religione islamica;

‑ in occasione dell'inizio dell'anno scolastico ha potuto constatare che nei locali della Scuola materna ed elementare statale "Antonio Silveri" di Ofena, in cui si svolge l'attività didattica cui partecipano anche i figli dello stesso, vi è esposto il crocifisso, simbolo con valenza religiosa riferibile soltanto a coloro che professano la religione cristiana;

‑ autorizzato dalle maestre, il ricorrente ha affisso anche un quadretto ri­portante un versetto della Sura 112 del Corano, che è stato però rimosso il giorno successivo su disposizione del dirigente scolastico;

‑ il permanere dell'affissione del solo crocifisso costituirebbe lesione delle libertà di religione e di uguaglianza, costituzionalmente tutelati, tanto del ricorrente quanto dei figli minori, ponendosi peraltro in contrasto con il principio di laicità della Repubblica italiana affermato dalla Corte costi­tuzionale con la sentenza n. 203 del 1989, che peraltro qualifica lo stesso come «principio supremo dell'ordinamento costituzionale»;

ha domandato in via cautelare d'urgenza la rimozione del crocifisso dalle aule della scuola statale materna ed elementare frequentata dai suddetti figli minori.

Fissata l'udienza di comparizione personale delle parti, si sono costituiti tanto l'Istituto comprensivo di scuola materna ed elementare di Navelli, circolo didattico cui appartiene la Scuola materna ed elementare "Antonio Silveri" di Ofena, quanto il Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distret­tuale dello Stato, i quali:

‑ preliminarmente, in rito, hanno eccepito la nullità del ricorso per aver agito il solo Smith per entrambi i figli minori, laddove l'art. 320 c.c. pre­scrive che la rappresentanza legale spetta congiuntamente ad entrambi i genitori;

‑ in via subordinata al mancato accoglimento di detta eccezione di nullità, hanno eccepito il difetto di giurisdizione de11'autorità giudiziaria ordina­ria per essere la questione oggetto del ricorso in esame devoluta dall'art. 7 della L. 21 luglio 2000, n. 205 alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;

‑ in via ulteriormente subordinata, hanno eccepito la nullità del ricorso per la mancata indicazione della domanda che il ricorrente intenderebbe proporre con l'instaurando giudizio di merito e, comunque, il difetto di irreparabilità del danno noli solo per quanto attiene al ricorrente in pro­prio, ma anche in relazione ai figli minori (di sei e quattro anni), che non sarebbero suscettibili in ragione della loro tenera età di patire il danno lamentato;

‑ nel merito, hanno affermato che ne11'«evoluzione dei principi costituzio­nali, giuridici, di costume e della sensibilità sociale, non può negarsi che [sia] tuttora permanente nella coscienza dei singoli e dei popoli la consi­derazione comune e universale di un principio di trascendenza superiore in cui tutte le religioni e tutti, i credo anche laici, pur nelle diverse forme, confluiscono», principio che giustificherebbe, unitamente a quanto più volte affermata dalla Corte costituzionale in relazione alla tutela penale della religione cattolica, la permanenza del crocifisso nelle aule scolastiche;

ha concluso per il rigetto del ricorso.

All'udienza di comparizione personale delle parti del 15 ottobre 2003, sentito personalmente il ricorrente e discusso il ricorso dai procuratori delle parti, questo Giudice si è riservato di provvedere.

DIRITTO

 1. Preliminarmente, devono esaminarsi le eccezioni di nullità del ricorso formulato, dai resistenti.

 1.1. Quanto all'eccezione di nullità del ricorso per non essere stata indicata la domanda che il ricorrente intenderebbe proporre nell'introdurre il giudizio di merito ai sensi dell'art. 669 c.p.c. in caso di accoglimento del ricorso, ad avviso di questo Giudice, la stessa non é fondata.

A ben vedere, infatti, le conclusioni rassegnate con il ricorso costitui­scono chiaramente la domanda che il ricorrente intende proporre con l'instaurando giudizio di merito, ossia la condanna dell'Istituto scolastico alla rimozione del crocifisso dalle aule frequentate dai figli del ricorrente. Con le stesse si richiede, infatti, anche la condanna alle spese della conto­parte: orbene (cfr. pag. 30 del ricorso, sicché è di tutta evidenza come non possa trattarsi della. domanda cautelare: come noto, in caso di procedimento cautelare ante causam, il giudice deve provvedere sulle spese dello stesso solo laddove rigetti il ricorso (art. 669‑septies, comma 2, c.p.c.).

E' la cautela richiesta, piuttosto, ad essere contenuta nella narrativa del ricorso stesso, e in particolare nell'ultima parte dello stesso (cfr., in par­ticolare, pag. 29'), da cui si evince ‑ peraltro, con tutta chiarezza ‑ come i! ricorrente invochi in via anticipatoria la rimozione del crocifisso dalla aule in parola.

In verità, anche laddove non si voglia condividere quanto ritenuto da questo Giudice al riguardo, parimenti l'eccezione non potrebbe essere ac­colta.

Vero è che, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, si è ritenuto che è affetto da nullità il ricorso cautelare ante causam che non indichi la do­manda che verrà fatta valere con l'instaurando giudizio di merito (cfr, Trib. Napoli, ord. 30 aprile 1997, in Foro it., 1998, 270; Pret. Vigevano ‑ Sez. dist. Mortara, ord. 1° agosto 1995, ice, 3996, I, 1864; Trib. Potenza, 29 marzo 1995, in Giur. merito, I, 405; per alcuno, il ricorso dovrebbe addirittura indi­care petitum causa pretendi  e conclusioni: cfr. Pret. Alessandria, orci. 16 marzo 199'3, in Giur it, 1993, I, 775, che ritiene altresì trattarsi di nullità insanabile, perché siffatto ricorso non sarebbe in grado di raggiungere lo scopo che gli è proprio, ossia il collegamento teleologico tra domanda cautelare e do­manda di merito), ma si è prontamente escluso che l'onere di indicazione della domanda dell'instaurando giudizio di merito richieda un'analitica e necessariamente ben distinta formulazione delle conclusioni di merito. E ciò soprattutto laddove si consideri ‑‑ come rilevato in dottrina ‑‑ che la disciplina del rito. ordinario di cognizione consente all'attore di integrare o pressare la domanda nel corso dell'istruttoria (art. 183, comma 5, c.p.c.).

Deve affermarsi, pertanto, l'ammissibilità del ricorso che contenga anche in modo implicito, ma inequivocabilmente, l'indicazione della do­manda di merito (cfr. Trib. Trani, ord. 16 gennaio 1997, in Faro it., 1998,1, 2017; Trib. Nocera Inferiore, la agosto 1995, in Giur. it., 1996, I, 238). Sic­ché nel caso in esame, in cui è inequivocabile che la domanda di merito sia la condanna della scuola pubblica a rimuovere il crocifisso dalle aule frequentate dai figli minori del ricorrente, non sussisterebbe comunque nullità. alcuna del ricorso.

 1.2. Parte resistente ha eccepito, inoltre, quanto alla cautela invocata da Adel Smith quale esercente la potestà sui figli minori, la nullità del ricorso in quanto proposto da un solo dei genitori, laddove l'art, 320 c.c. prevede la regola della rappresentanza congiunta dei genitori che esercitano la potestà sui figli minori.

Non ignora questo Giudice che si è ritenuto da parte di alcuno in dottrina che, quando sia promossa un'azione dei confronti dì un minore, l'atto di citazione debba essere rivolto ‑ a pena di invalidità. (sanata dalla co­stituzione di entrambi) ‑ ad entrambi i genitori, in quanto la rappresentanza del minore spetta agli stessi congiuntamente. Nel caso in esame, però, viene in rilievo non il profilo passivo di un rapporto processuale, ma l'esercizio dell'azione giudiziale in nome e per conto dei figli minori, fattispecie in relazione alla quale la giurisprudenza ritiene che, laddove non siano destinate ad incidere sul patrimonio del minore, non sia necessario l'esercizio congiunto da parte di entrambi i genitori (oltre alla preventiva autorizzazione del giudice tutelare) (in tal senso, alcune pronunce in materia di impugnazione davanti al giudice amministrativo proprio di provvedimenti dell'amministrazione scolastica: cfr. TAR Lombardia, 9 giugno 1986, I. 284, in TAR, I986, 1, 2827; TAR Abruzzo, Sez, Pescara, 10 maggio 1985, n. 157, in TA.R.,1985,I, 2492; TAR Calabria, Sez. Reggio Calabria, 13 dicembre 1984, n. 287, in TA.R.,1985,I, 742).

La proposizione di una domanda giudiziale, anche cautelare, non de­ve essere necessariamente proposta da entrambi i genitori, benché la pote­stà genitoriale sia normalmente congiunta, per di più laddove ‑ come nel caso all'esame di questo Giudice ‑ si tratta di richiesta dì provvedimento d'urgenza e, comunque, privo di incidenza sulla sfera patrimoniale dei minori e volto piuttosto ad ampliare la sfera giuridica soggettiva degli stessi, che sì assume compressa nel suo pieno esplicarsi.

 2. Esclusa la nullità del ricorso introduttivo, questo Giudice deve esaminare l'eccezione di difetto di giurisdizione dell'autorità giudiziaria or­dinaria, poiché ‑ secondo l'assunto' difensivo dei resistenti ‑ la presente controversia rientrerebbe nella giurisdizione esclusiva sancita dall' art. 33 del D. L,gs. 31 marzo 1998, n. 80, cosi come modificato dall'art. 7 della L.. 21 luglio 2000, n. 205, per «tutte le controversie in materia di pubblici servizi tra cui, in particolare, ai. sensi della lettera e) del comma 2 di detta disposi­zione, quelle «riguardanti le attività é le prestazioni di ogni genere, [... ] rese nell'espletamento di servizi pubblici, ivi comprese quelle rese nell'ambito della pubblica istruzione

Benché, ad avviso di questo Giudice, sia necessario tenere distinta la domanda ‑ cautelare e di merito ‑ proposta dal ricorrente in proprio e quella proposta dallo stesso quale esercente la potestà genitoriale sui figli minori, ciò non di meno comunque l'eccezione non è fondata e deve affermarsi la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria adita.

La lettera e) del comma 2 dell'art. 33 suddetto, infatti, prosegue escludendo espressamente dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i «rapporti individuali di utenza con soggetti privati» e le «controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona». Orbene, proprio considerando tali espresse esclusioni dall'ambito di estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei servizi pubblici, procedendo alla qualificazione della domanda ‑ rilevando a tal fine non il contenuto dei provvedimenti d'urgenza richiesti, bensì l'azione di merito che si intenda intraprendere, rispetto alla duale la cautela invocata si pone come strumentale ‑ deve ritenersi sussistere la giurisdizione del giudice ordinario.

2.1. In primo luogo, infatti, deve rilevarsi come la pretesa di tutela del diritto inviolabile e costituzionalmente garantito di libertà religiosa dei figli minori del ricorrente, che si assume leso in conseguenza all'esposizione del crocifisso nelle aule della scuola pubblica "Antonio Silveri"  (facente capo all'Istituto comprensivo dì scuola materna ed elementare di Navelli) che gli stessi frequentano, attiene al rapporto individuale di utenza del pubblico servizio di istruzione tra detti alunni e l'istituto scolastico alla cui attività i medesimi attendono.

 Orbene, il legislatore del 1998‑2000, nel prevedere un riparto di giu­risdizione per settori omogenei di materie ‑ con criterio, in verità, non esente da censure di incostituzionalità (cfr. Trib. Roma 16 novembre 2000, in Corr. giur., 2001, 72) ‑ ha, però, con assoluta chiarezza, lasciato al giudice naturale dei diritti le controversie che attengano alla tutela del cittadino quale fruitore di un servizio pubblico in relazione agli attentati che ai propri diritti possano derivare nello svolgersi del rapporto che viene in essere con la fruizione del servizio stesso.

Né sembra possibile svilire la questione all'esame di questo Giudice riconducendola ‑ come ritengono i resistenti (cfr. pag. 5 della memoria di­fensiva depositata in data 14 ottobre 2003) ‑ ad un profilo organizzativo del pubblico servizio di istruzione.. A ben vedere, affermare ciò vorrebbe dire che con il ricorso in esame il ricorrente abbia inteso censurare un profilo relativo all'organizzazione dei mezzi nell'ambito di un ufficio pubblico, es­sendo appunto mezzi materiali anche quelli facenti parte dell'arredo scola­stico, nel cui ambito verrebbero dettate le disposizioni che prevedono l'esposizione del crocifisso nelle aule delle scuole pubbliche (come si dirà diffusamente di seguito). Tale prospettazione, benché in passato sostenuta in giurisprudenza (cfr. Pret. Roma, 17 maggio 1986, in Riv. giur. scuola, 1986, 619), sembra non voler cogliere la vera essenza della questione, eludendo il profilo della lesione ‑ seppure prospettata ‑ di un diritto assoluto costitu­zionalmente tutelato. Evidente forzatura che, di fronte al rilievo in tal senso del resistente in sede di discussione del ricorso, ha spinto il rappresentante dell'Avvocatura dello Stato a contestare che l'assunto difensivo possa essere riassunto nella riconducibilità della questione a meri profili attinenti all'arredo scolastico (cfr, verbale dell'udienza del 15 ottobre 2003).

Non appare pertinente, pertanto, il richiamo a quella giurisprudenza amministrativa per cui «rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice am­ministrativo la controversia promossa da genitori e alunni maggiorenni e relativa a provvedimento di carattere organizzativo del servizio scolastico, in quanto l'esclusione della giurisdizione e del giudice amministrativo delle controversie con gli utenti non si estende anche alle ipotesi in cui sono in discussione gli aspetti organizzativi e generali per la prestazione del servizio e quindi anche spaziale entro citi il potere è gestito, tanto più che é som­mamente interessante per la collettività, e specialmente per il settore, il modo con cui l'istruzione pubblica è erogata alla generalità dei cittadini (cosi Cons. Stato, Sez. IV, 21 febbraio 2001, n. 896). La questione all'esame della giustizia amministrativa riguardava, infatti, un provvedimento amministrativo avente ad oggetto l'assegnazione di edifici agli istituti scolastici, sic­ché, anche laddove si voglia ritenere che tale controversia rientrasse nell'ambito dell'espletamento del servizio pubblico di istruzione (in verità, con evidente dilatazione del concetto di "pubblica istruzione"), comunque non si trattava di questione riconducibile ad un rapporto privato di utenza, ma appunto ‑ come si legge ‑ afferente profili organizzativi generali, fun­zionali alla prestazione del servizio.

 2.2. In verità, a ben vedere, anche laddove nel caso in esame si fosse in presenza ‑ secondo la prospettazione di parte resistente ‑ di questione attinente profili organizzatori dell'amministrazione pubblica, ciò non di meno dovrebbe affermarsi la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria.

Come è possibile evincere dal ricorso ‑ e come, comunque, precisato dal ricorrente, per il tramite del proprio difensore,. all'udienza del 15 ottobre 2003 (cfr. verbale) ‑, la cautela richiesta è funzionale al fruttuoso esercizio dell'azione di responsabilità aquiliana per l'asserita lesione del diritto di li­bertà religiosa di cui si invoca la tutela con la reintegrazione in forma speci­fica ex art. 2058 c.c., Conseguentemente, tanto l'azione proposta da Adel Smith in proprio, quanto quella proposta da questi quale genitore esercente la potestà sui figli minori, rientrerebbero nell'ulteriore esclusione sancita dalla lettera e) dell'art, 33 del D. Lgs. n. 80/1998 (e successive modificazioni) rispetto alla previsione della giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie relative a servizi pubblici, ossia le azioni risarcitorie.

La circostanza stessa che il rimedio invocato dal ricorrente si concreti in una richiesta di ordinare ai resistenti un facere, prima in via provvisoria ed urgente e, quindi, in via definitiva, discende dal fatto stesso che venga pio­posta un'azione risarcitoria in forma specifica e non può determinare ‑ co­me invece ritiene parte resistente ‑ una diversa qualificazione della domanda quale attinente ad un aspetto organizzativo del servizio pubblico, atteso che la reintegrazione in forma specifica implica sempre la condanna ad un face a un non famre e a un da parte del soggetto danneggiante (cfr. Trib. Venezia, ord. 14 aprile 2003, n. 214, in Ambiente di Diritto).

Conseguentemente, deve ritenersi sussistere la  giurisdizione del giu­dice ordinario adito .anche in relazione alla domanda cautelare proposta da Adel Smíth in proprio, benché in relazione a questi non possa configurarsi certo un rapporto individuale di utenza del servizio pubblico di istruzione con l'Istituto resistente, non essendo questi fruitore di siffatto servizio pub­blico presso la Scuola materna ed elementare statale "Antonio Silveri" di Ofena.

 3. Esclusa in relazione alla presente controversia la giurisdizione esclusiva dell'autorità giudiziaria amministrativa, é appena il caso di rilevare che può ritenersi pacifica la sussistenza della giurisdizione del giudice ord­inario, vertendosi in materia di diritti soggettivi e, per di più, venendo in ri­lievo un diritto di libertà inviolabile e costituzionalmente garantito (cfr. Trib, Roma, ord. 18 dicembre 2002, in www.edescuola.it; Pret. Milano, ord. 15 febbraio 1990, in Foro it., I, 1746; Trib. Milano, 18 dicembre 1986, ivi,, 1987,1, 2496). Né appare dubitabile che la situazione giuridica soggetti­va dedotta dal ricorrente, in proprio e in relazione ai figli minori, sia di d­ritto soggettivo, poiché si riconnette in via diretta alla norma costituzionale dell'art. 19, che tutela non solo al libertà di culto, ma anche ‑ e come si dirà più ampiamente di seguito ‑ la libertà c.d. negativa di religione e la libertà di coscienza in relazione al fenomeno religioso (come sostenuto dalla dottrina e come affermato dalla Corte costituzionale in più decisioni). E comunque, anche scendendo al rango della legislazione ordinaria, posizione di diritto sarebbe quella in capo ai ricorrenti alla luce della disciplina del nuovo con­cordato, In tal senso, del resto, si é espressa la stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 203 del 1989, orientamento ribadito nella sentenza n. 13 del 14 gennaio 1991 in relazione al diritto di avvalersi o non avvalersi dell'insegnamento della religione cattolica.

Ad affermare ciò, del resto, sarebbe sufficiente l'art. 2 della L. 20 marzo 1865, n. 2448, AL E, che devolve alla giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria le materie riguardanti un diritto civile o politico (cfr. Pret. Milano, ord. 15 febbraio 1990, cit.).

 4. E' stata in passato controversa, piuttosto, la possibilità di emanare provvedimenti che prevedano un fare (come richiesto, appunto, nel caso in esame) ovvero un non  fare da parte della pubblica amministrazione.

A norma dell'art. 4 della L. n. 2248/1865, All. E, nonostante la posizione di diritto soggettivo del privato che si assuma violata da un atto o da un comportamento della pubblica amministrazione, è infatti vietato al giu­dice di sostituirsi all'autorità amministrativa, sicché ‑ salvo deroghe espres­se ‑ non è ammessa, tanto in sede di giudizio ordinario di cognizione quanto in sede cautelare ed. urgente, non solo l'adozione di provvedimenti di annullamento, modifica o sospensione dì un atto amministrativo, ma anche di un comportamento (come appunto la condanna ad un fare o ad un non facere) direttamente incidente nella sfera di discrezionalità della pubblica amministrazione, ossia in quegli atti o comportamenti attuativi dei fini isti­tuzionali della pubblica amministrazione.

A fronte di tale divieto, che è logica e necessaria conseguenza della separazione della funzione giurisdizionale dalla funzione amministrativa, oggi sancita dagli artt, 97, 102, 104 e 113, ultimo comma, Cost., la giuri­sprudenza di merito ha individuato il presupposto giurisdizionale della ca­renza assoluta di potere della pubblica amministrazione come idoneo a rendere inoperante il divieto di cui all'art. 4 suddetto (cfr. Pret. Monza, 23 marzo 1990, in Foro it., 1990, 1, 1745), Tale giurisprudenza evolutiva dei giudici di merito è stata successivamente fatta. propria dalla Suprema Corte di Cassazione, che ha affermato come, allorché il privato chieda la tutela di un proprio diritto soggettivo non condizionato dal potere in concreto eser­citato dalla pubblica amministrazione, la giurisdizione appartenga al giudice ordinario. Versandosi inoltre in ipotesi di attività materiale lesiva posta in essere dalla pubblica amministrazione in carenza di potere, non opera il d­vieto di condanna della stessa ad un facere Cass. civ., S.U., 1° luglio 1997, n. 955 che è, ammessa nella misura in cui la stessa non interferisca su atti discrezionali dell'amministrazione (cfr. Cass. civ., SU, 29 gennaio 2001, n. 39) e non contrasti con il divieto riguardante la diversa ipotesi di attività rientranti .nella sfera dei poteri e delle finalità istituzionali di essa (cfr. Cass. civ., S.U., 30 dicembre 1998, n. 12906).

Orbene, premesso che nel caso all'esame di questo Giudice la con­danna alla rimozione del crocifisso dalle aule scolastiche non determina un'ingerenza nell'attività discrezionale della pubblica amministrazione volta alla realizzazione delle finalità istituzionali della stessa, occorre verificare se nella fattispecie in esame sussista un potere ‑ che non può che essere attri­buito da norme di legge, stante il principio costituzionale di legalità dell'azione amministrativa (art. 97 Cost,) ‑ che consenta all'amministrazione scolastica 1' esposizione del crocifisso nelle aule delle ,scuole pubbliche fre­quentate dai minori figli del ricorrente, Escluso ciò, poter ritenersi che nel giudizio ‑ ordinario e, quindi, anche cautelare d'urgenza ‑ che verta sulla presunta violazione o compressione di un diritto costituzionalmente garan­tivo, qual è il diritto alla libertà religiosa, non sussiste il limite interno alla giurisdizione ordinaria che vieta all'autorità giudiziaria ordinaria di emettere un ordine di fare (o di non fare) a carico della pubblica amministrazione, quando quest'ultima non sia dotata di alcun potere ablatorio o compressivo del diritto medesimo (cfr. Pret. Torino, ord. 11 febbraio 1991, in Foro it., 1991,1, 2586; Pret. Torino, ord. 19 luglio 1988, in Foro it., 1988, I, 3343; Cass. civ., S.U., 9 marzo 1979, n. 1463).

 5. Secondo il Ministero dell'istruzione (cfr. Nota 3 ottobre 2002 prot, n. 266, l'esposizione del crocifisso nelle aule delle scuole pubbliche sarebbe prescritta dall'art. 118 del RD. 30 aprile 1924, n 965, recante dispo­sizioni sull'ordinamento interno degli istituti di istruzione media, e dall'art. 119 del R 1). 26 aprile 1928 n. 1297, precisamente nella Tabella  C allo stes­so allegata (Regolamento generale sul servizio di istruzione elementare), quanto agli istituti di istruzione elementare.

Si può subito rilevare che nessuna disposizione prescrive l'affissione del crocifisso nelle aule delle scuole materne, mentre è pacifico che anche nell'aula in cui svolge attività didattica il piccolo Khaled, di anni quattro, è esposto il simbolo della croce.

Con riferimento all'altro figlio del ricorrente, Adam, verrebbero in­vece in rilievo le disposizioni da ultimo citate, che appunto prescrivono che il simbolo della croce debba far parte dell'ordinario arredamento delle aule scolastiche e che spetta al capo d'istituto (art. 10, comma 3, e art. 119 del R D. 26 aprile 1928 n. 1297) ‑ oggi, a seguito della riforma operata dal D. Lgs. 6 marzo 1998, n. 59, al dirigente scolastico ‑ assicurare la completezza (nonché la buona conservazione) di tutti gli arredi occorrenti. Si tratterebbe di disciplina di rango regolamentare, dunque, in .relazione alla quale, peral­tro, la stessa pubblica amministrazione si è più volte interrogata circa la permanente vigenza nel nostro ordinamento (si veda anche, in relazione all'esposizione del crocifisso nelle aule giudiziarie, il quesito del 29 maggio 1984 ‑ prot. n. 612/14‑4 posto al Ministero dell'interno dal Ministero di grazia e giustizia).

In particolare, core riferimento alle scuole pubbliche, a seguito dell'entrata in vigore della L 25 marzo 1985, n. 121 di modifica del concordato, l'allora Ministero della Pubblica Istruzione si é interrogato circa il possibile contrasto con il nuovo quadro normativo in base al quale viene impartito l'insegnamento della religione cattolica nelle scuole.

Al riguardo il Consiglio di Stato, Sezione III, con il parere 27 aprile 1988, n. 63/88, ha preliminarmente distinto la normativa riguardante l'affissione del crocifisso nelle scuole da quella relativa all'insegnamento della religione cattolica; ha quindi rilevato che «le due norme citate, di natu­ra regolamentare, sono preesistenti ai Patti Lateranensi e non si sono mai poste in contrasto con questi ultimi» e, che «Nulla, infatti, viene stabilito nei Patti Lateranensi relativamente all'esposizione dei Crocifisso nelle scuole, sicché «le modificazioni apportate al Concordato lateranense, con l'accordo, ratificato e reso esecutivo con la Legge 25 marzo 1985, n. 121, non originario, non possono influenzare, né condizionare la vigenza delle norme regolamentari di cui trattasi; ha così concluso che le suddette disposizioni devono intendersi «tuttora legittimamente operanti". Le stesse motivazioni, peraltro, sono state fornite dall'Avvocatura dello Stato di Bologna nel pare­re reso in data 16 luglio 2002 (menzionato nella suddetta Nota 3 ottobre 2002 del Ministero dell'istruzione), che ha affermato la permanenza in vigo­re di tale disciplina e la non lesività della libertà di religione della stessa nel prevedere l'affissione del crocifisso nelle aule scolastiche.

Siffatto argomentare  è, in verità, eccessivamente semplicistico. Non è necessario un particolare approfondimento, infatti, per rilevare come le norme che prevedono l'esposizione del crocifisso nelle scuole pubbliche non siano entrate in contrasto con le disposizioni concordatarie poiché,en­trambe partono dalla logica della confessione cattolica come istituzione re­ligiosa privilegiata.

Un minimo approfondimento della natura stessa della normativa in questione consente, invece, di giungere ad una soluzione del tutto opposta.

Il RD. 30 aprile 1924, n, 965 estendeva quanto già previsto con ininterrotta continuità da una norma del regolamento per l'istruzione ele­mentare RD. 15 settembre 1860, n. 4336 di attuazione delle L. 13 novem­bre 1859, n. 3725 ‑ cal. legge Casati), poi ripresa dal Regolamento generale dell'istruzione elementare del 1908 (RD. 6 febbraio 1908, n. 150). In tale solco si pone, quindi,  l'art. 10 del RD, n. 1297/ 1928 nel prevedere l'affissione nelle aule delle scuole elementari del crocifisso. Si tratta, quindi, di una normativa regolamentare di esecuzione di una legge che, per quanto laica si voglia ritenere, appartiene comunque ad un sistema costituzionale, quale quello disegnato dallo Statuto Albertino, che all'art. 1 sanciva che 11 religione cattolica era la sola religione dello Stato.

E benché l'origine della disposizione in parola risalga all'epoca dello Stato liberale, ciononostante la previsione dell'affissione del crocifisso nelle aule scolastiche risponde ad intenti confessionali, carne é stato da più parti e autorevolmente osservato dalla dottrina storica. «Dall'unità d'Italia la scuola costituisce [‑ ] terreno tradizionale di confronto fra gli interessi ideologici dello Stato e della Chiesa, forse l'oggetto privilegiato delle pretese confessionali e probabilmente, quindi, anche il luogo ove si avverte più forte l'esigenza di laicità». In altri termini, anche all'epoca dello stato liberale, la previsione dell'affissione del crocifisso nella aule della scuola pubblica esprimeva il regime di privilegio accordato alla religione cattolica.

La dottrina giuridica (oltre che storica) indica, poi, nella previsione dell'esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche contenuta nei RR. DD. n. 965/ 1924 e n. 1297/1928, nonché negli altri uffici pubblici (a proposito della presenza del crocifisso nelle aule giudiziarie, si veda la Circolare n. 1867 della Div. III n. 2134 del Reg. Circ. emessa in data 29 maggio 1926), uno dei sintomi più evidenti del neo confessionismo statale del regime fa­scista, che ha nel Concordato del 1929 il suo ideale punto di arrivo. Conclu­sioni cui detta dottrina perviene anche sulla scorta del chiaro tenore delle circolari dell'epoca (basti riportare un passo della circolare del Ministero dell'interno del 16 dicembre 1922, indirizzata ai Prefetti, in cui si rileva co­me «in questi ultimi anni in molte scuole sono state tolte le immagini del Crocifisso e il ritratto del Re: tutto ciò costituisce aperta e non più oltre tollerabile violazione d'una precisa disposizione regolamentare, offende al­tresì, e soprattutto, la religione dominante dello Stato  e il principio unitario della Nazione [... ]», diffidandosi «perché siano immediatamente restituiti [... ] i due simboli sacri alla fede e al sentimento nazionale».

Premesse le ragioni storiche e l'interesse pubblico perseguito dalla disciplina in parola, la funzione regolamentare esplicata dai suddetti regi de­creti non può non ritenersi, superata, a meno di affermare che ci sia un altro interesse pubblico che, sostituendosi al precedente, continui. a giustificarne il vigore. Nel caso in esame, però, ciò non può sostenersi, proprio alla luce del nuovo quadro normativo di riferimento disegnato dalle disposizioni dell'Accordo di modifica del concordato, come peraltro correttamente "intuito" sul finire degli anni ottanta del secolo scorso dall'Amministrazione di grazia e giustizia prima (si veda il citato quesito del 29 maggio 1984) e della pubblica istruzione poi, quest'ultima nel richiedere il citato parere reso dal Consiglio di Stato.

L'esplicita abrogazione del principio della religione cattolica come religione di. Stato, contenuta nel punto 1, in relazione all'art. 1, del Proto­collo addizionale agli Accordi di modifica del Concordato del 1929, ha sicu­ramente introdotto un nuovo assetto normativo che si pone in contrasto insanabile con la disciplina (scolastica e non) che impone l'esposizione del crocifisso. Per quanto l'accordo di revisione del 1984 non contenga alcun riferimento esplicito all'affissione del crocifisso, assorbente é il rilievo che i provvedimenti che ciò prescrivono, peraltro di rango secondario, in quanto intimamente legati al principio della religione di Stato, debbano ritenersi abrogati.

Come noto, l'abrogazione esplicita di un principio giuridico com­porta necessariamente e naturalmente l'abrogazione tacita delle disposizioni che vi fanno riferimento, in particolare se si tratta di normativa di rango se­condario, che offre una minore resistenza nell'eventuale contrasto determi­natosi con l'introduzione di una nuova disciplina della materia, dovendo le disposizioni regolamentari, per loro stessa natura, eseguire il dettato di determinate disposizioni di legge.

Nel caso del nuovo concordato, poi, l'eliminazione del primo, la­sciando intatte le seconde, vorrebbe dire eludere una delle poche novità so­stanziali contenute nella riforma sancita dall'accordo di Villa Madama.

Non può negarsi che tanto la dottrina ‑ soprattutto certi studiosi di diritto ecclesiastico ‑ quanto anche la giurisprudenza, ordinaria e amministrativa, hanno avuto la tendenza a ridimensionare la portata dell'innovazione conseguente all'art. 1 del Protocollo addizionale suddetto. La stessa Corte costituzionale, per ribadire la legittimità costituzionale delle disposizioni del codice penale in terna di reati contro il sentimento religioso, ha precisato, che le stesse «troverebbe[ro] tuttora un qualche fondamento nella constatazione, sociologicamente rilevante, che il tipo di comporta­mento vietato dalla norma impugnata concerne un fenomeno di malcostu­me divenuto da gran tempo cattiva abitudine per molti» (cfr. Corte cost. sentenza n. 925/1988). In altri. termini, sebbene non possa ritenersi, nell'ordinamento costituzionale, la Repubblica italiana come uno stato con­fessionale in senso cattolico, tale religione e però professata, nella comunità statale, dalla maggioranza dei suoi cittadini. Cosi ragionando, però, si conti­nua sostanzialmente a considerare la religione cattolica come "religione dello Stato".

Come è stato rilevato in dottrina, evocare il criterio della maggioran­za, del gruppo (numericamente e culturalmente) prevalente, cui debba guardare il legislatore, in tema di libertà è l'argomento più denso di pericoli per le libertà dei consociati. «Una delle più significative rivoluzioni del ven­tesimo secolo è rappresentata dall'esplosione dell'idea democratica: un'idea che trova un'essenziale riferimento nei principi di sovranità della persona umana e di eguaglianza di tutti gli uomini davanti alla legge".

Il principio dì uguaglianza. assume, inoltre, un significato particolare nelle società plurietniche, culturalmente variegate, dove vi sono delle mino­ranze per cui l'eguaglianza «rimane solo saldissimo principio contro ingiu­stizie, discriminazioni, razzismi. Diviene l'asse portante per l'affermazione del "diritto alla differenza»».

In molte norme della Costituzione italiana (artt. 3 e 8, comma 1), ed in verità anche nella comune valutazione dei rapporti  sociali, il principio di libertà si pone in diretta connessione con quello dì uguaglianza. Ed anche  a proposito della libertà di religione é necessario considerare la relazione che sussiste tra i principi dì libertà e di uguaglianza. E' quanto ha ritenuto dì re­cente la IV Sezione penale, della Suprema Corte di Cassazione con la sen­tenza n. 439 del 1° marzo 2000. Richiamandosi anche ad esperienze di altri paesi, il Supremo Collegio ha ritenuto che la rimozione del simbolo del cro­cifisso da ogni seggio elettorale si muovesse nel solco tracciato dalla giuri­sprudenza costituzionale in termini di laicità e pluralismo, reciprocamente implicantisi.

Vero è che tale decisione fa perno sul concetto di neutralità del pub­blico ufficiale, ma essa é solo apparentemente lontana dalla questione all'attenzione di questo Giudice ‑ come, invece, ha ritenuta l'Avvocatura nel discutere il presente ricorso ‑ poiché, a ben vedere, proprio in conside­razione del fatto che la scuola pubblica rientra (espressamente, nella previ­sione della lettera e) dell'ari. 33 del D. Lgs. n. 8011998 e successive modifi­cazioni) nel novero dei servizi pubblici, anche l'oggetto del ricorso in esame riguarda la questione della laicità delle istituzioni.

Alcuni commentatori hanno rilevato criticamente come la conclusio­ne cui è pervenuto la Suprema Corte nella decisione sopra riportata tragga origine da una lettura parziale, e per ciò solo non corretta, del concetto di laicità, poiché, come tratteggiato dalla nota sentenza n. 203 del 1989 della Corte costituzionale, laicità non significa indifferenza nei confronti delle re­ligioni, ma implica la «garanzia dello Stato per la salvaguardia della libertà di religione in regime di pluralismo confessionale e culturale», non compor­tando tuttavia il rinnegamento o l'abbandono delle proprie radici storico­ religiose. Esisterebbe ‑ secondo detta opinione ‑ un'identità italiana, forgiata dai principi del cattolicesimo, che non pub essere cancellata, così come non si possono cancellare la Divina Commedia o gli affreschi di Giotto, che pur nel rispetto delle diverse sensibilità, del multiculturalismo e del concetto di laicità dello Stato, non potrebbe essere intesa quasi come una sorta di onta da cancellare, giacché; anche da un punto di vîsta pedagogico, il nascondimento di quell'identità costituisce un disvalore che priverebbe la popolazione di fondamentali elementi di identificazione personale e comunitaria.

Tale ragionamento, cui fa riferimento ‑ e su cui sembrerebbe, in realtà, fondarsi ‑ il parere n. 63/1988 del Consiglio di Stato, è quello diffu­samente utilizzato dalla giurisprudenza e dalla dottrina per giustificare nell'attuale regime costituzionale la legittimità delle norme penali a tutela del sentimento religioso. Sennonché, anche tali disposizioni, come quelle relati­ve all'esposizione del crocifisso nelle scuole pubbliche, hanno la medesima origine ideologica, trovavano fondamento  nella previsione della religione cattolica come religione di Stato di cui all'art. 1 del Trattato lateranense, ve­nuto meno il quale, il permanente vigore è stato motivato con il passaggio della religione cattolica da religione di Stato a fatto culturale e sociale di rilievo nazionale, procedendo attraverso il concetto di religione della maggioranza dei cittadini.

E' questa, in buona sostanza, l'opinione di coloro che ritengono che il perdurante vigore dei provvedimenti che dispongono l'esposizione del crocifisso nelle aule possa desumersi dall'art. 9 dell'Accordo di revisione concordataria del 1984, che prevede l'insegnamento della religione cattolica nelle scuole e riconosce «i principi. del cattolicesimo fanno parte del patri­monio storico del popolo italiano».

Orbene, non si può negare che tale norma del nuovo concordato ab­bia in un certo senso riassunto le due formule precedenti della religione di Stato e della religione della maggioranza dei cittadini nel quadro di un rin­novato rapporto fra istituzioni e società civile. Ciò costituisce lo sviluppo di una costruzione giuridica che si fonda su un fatto incontrovertibile, il ruolo storico e quello attuale della Chiesa, e continua a tradursi in un diffuso at­teggiamento privilegiato per la religione cattolica, Sennonché, come ha già osservato il Supremo Collegio nella sentenza n. 439/2000, «il riconosci­mento contenuto nell'art: 9 l. cit. è privo di valenza generale perché non è un principio fondamentale dei nuovi accordi di revisione ma è funzionale solo all'assicurazione dell'insegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche: peraltro, non obbligatorio ma pienamente facoltativo, limitato cioè agli alunni che dichiarino espressamente di volersene avvalere, senza che agli altri possa farsi carico di un onere alternativo (infatti, gli alunni pos­sono anche non, presentarsi o allontanarsi dalla scuola: corte Cost. 14. 1.1991, n. 13)». Ritenere la rilevanza sociale e culturale della religione cattolica in quanto religione della maggioranza dei cittadini equivale a stabi­lire una perfetta identità tra cultura cattolica e cultura civile nel nostro paese, che ‑ in verità ‑ non corrisponde neanche ai significato della nuova norma concordataria in materia scolastica, la quale, pur tra tante (in parte certamente volute ed in. parte m ogni caso inevitabili) ambiguità, fa riferi­mento ad un patrimonio storico in cui si collocano anche ‑ e non solo ‑ i principi del cattolicesimo.

Le giustificazioni addotte per ritenere non in contrasto con la libertà di religione l'esposizione del crocifisso nelle scuole (e negli uffici pubblici), così come di ogni altra forma di confessionalismo statale, sono divenute ormai giuridicamente inconsistenti, storicamente e socialmente anacronisti­che, addirittura contrapposte alla trasformazione culturale dell'Italia e, so­prattutto, ai principi costituzionali che impongono il rispetto per le convin­zioni degli altri e la neutralità delle strutture pubbliche dì fronte ai contenuti ideologici.

Per tale ragione, non può concordarsi con quell'opinione che ritiene che il crocifisso potrebbe rimanere nella aule scolastiche «quando l'insieme degli studenti (se maggiorenni, o dei loro genitori se minorenni) di una scuola pubblica vi colgano tutti pacificamente, implicitamente, un comune significato culturale (oltre a quello di fede dei soli cristiani); se viceversa ‑che un solo alunno ritenga di essere leso nella propria libertà religiosa nega­tiva, essi andrebbero rimossi», Proprio perché è in questione non solo la li­bertà di religione degli alunni, ma anche la neutralità. di un'istituzione pubblica, non è possibile prospettare una realizzazione del principio di‑laicità dello Stato e, quindi, della libertà di religione dei consociati "a richiesta", ma piuttosto deve essere connaturato, all'operare stesso dell'amminîstrazione pubblica.

A ciò si aggiunga che ritenere il crocifisso sia solo un "simbolo passivo", oltre a svilire la forte valenza religiosa per la fede cristiana di tale sim­bolo, costituisce una forzatura. Il crocifisso assume, infatti, nella sua sintet­icità evocativa una particolarmente complessa polivalenza significante: se ogni simbolo é costituito da una realtà conoscitiva, intuitiva, emozionale molto più ampia di quella contenuta nella sua immediata evidenza,  per il crocifisso ciò si esalta, comprende una realtà complessa, che intrinseca­mente non si può esprimere per tutti nello stesso modo univoco. Appare persino riduttivo affermarne l'ambivalenza di cui si é detto sopra, che, pe­raltro, veniva storicamente ricomposta fino a quando la contrapposizione tra cristiani e non cristiani é rimasta comunque circoscritta a coloro che nel crocifisso vi leggono pacificamente un simbolo culturale e cristiani che sottolineano il significato religioso e assolutamente non culturale, ma con­fessionale, del simbolo della croce (che a rigore, come è stato osservato in dottrina, «esprimerebbe un conflitto radicale con la cultura, la .politica e l'istituzione giudiziaria del tempo e che di conseguenza non potrebbe essere utilizzata per un "concordismo" con qualsiasi Stato sulla terra, anche col migliore di essi»). Ciò ha consentito ‑ più da parte degli studiosi del diritto ecclesiastico che del pensiero costituzionalistico ‑ di ricondurre i profili in­dividuali  della libertà religiosa, ai rapporti tra Stato e culti religiosi, che nell' esperienza storica italiana. altro non sono stati che sfumature di un'omogenea tradizione giudaico‑cristiana.

La società multietnica odierna introduce, però, delle incrinature che sicuramente sono .provocate dalla necessità di contemperare concezioni eti­co‑religiose fortemente divergenti dalla tradizione culturale italiana, metten­do cosi in luce tutti i limiti di un' impostazione che dei due profili della liberta di religione, la fede e il culto ‑ peraltro mantenuti con chiarezza distinti dalla corte costituzionale sin dalle sue prime sentenze ‑  ha visto pre­valere il secondo.  `

In particolare, nell'ambito scolastico, la presenza del simbolo della croce induce nell'alunno ad una comprensione profondamente scorretta della dimensione culturale. della espressione di fede, perché manifesta l'inequivoca volontà ‑ dello Stato, trattandosi dì scuola pubblica ‑ di porre il culto cattolico «al centro dell'universo, come verità assoluta, senza il mini­mo rispetto per il ruolo svolto, dalle altre esperienze religiose e  sociali nel processo storico dello sviluppo umano, trascurando completamente le loro inevitabili relazioni e i loro reciproci condizionamenti‑. Come è stato acu­tamente osservato in dottrina, «è anche il segno visibile che la scuola di fronte al fatto religioso arretra la sua sfera d'azione, rinuncia alla sua fin­zione educativa, compie la precisa scelta di abbandonare il   criterio dell'approccio culturale e critico, accogliendo simboli e concetti la cui inter­pretazione, quando non è delegata per legge all'autorità ecclesiastica, risulta in ogni caso inevitabilmente riconducibile alla tradizione cattolica per i forti condizionamenti che essa ancora esercita. sul corpo sociale ed ai quali è molto difficile sfuggire specie in giovane età».

Alla, luce di quanto si è detto, si comprende anche come non possa condividersi la netta distinzione operata dal Consiglio di Stato tra la norma­tiva riguardante l'affissione del crocifisso nelle scuole e quella relativa all'insegnamento della religione cattolica. Come era stato correttamente av­vertito dallo stesso Ministero della pubblica istruzione, che detto parere aveva richiesto, l'affissione del crocifissa nelle aule, è questione non neutra rispetto al problema dell'istruzione a, più in generale, non puó essere disso­ciato da quello dell'educazione. La presenza del crocifisso nelle aule scola­stiche, infatti, comunica un'implicita adesione a valori che non sono real­mente patrimonio comune di tutti i cittadini, presume un'omogeneità che, in verità, non c'è mai stata e, soprattutto, non può sicuramente affermarsi sussistere oggi, e che, però, chiaramente tende a determinare, imponendo un'istruzione religiosa che diviene obbligatoria per tutti, poiché non è consentito non avvalersene, connotando così in maniera confessionale la struttura pubblica "scuola" e ridimensionandone fortemente l'immagine pluralista. E ciò facendo si pone in contrasto con quanto ha stabilito la Corte costituzionale al riguardo, rilevando come il principio di pluralità debba intendersi quale salvaguardia del pluralismo religioso e culturale (cfr, Corte cost. 12 aprile 1989, n. 203 e 14 gennaio 1991, n. 13), che può realiz­zarsi solo se l'istituzione scolastica rimane imparziale di fronte al fenomeno religioso.

E' appena il caso di rilevare, seppure in estrema sintesi, che, alla luce di quanto si è detto, parimenti lesiva della libertà di religione sarebbe l'esposizione nelle aule scolastiche di simboli di altre religioni. L'imparzialità dell'istituzione scolastica pubblica di fronte al fenomeno religioso deve rea­lizzarsi attraverso la mancata esposizione di simboli religiosi piuttosto che attraverso l'affissione di una pluralità, che peraltro non potrebbe in con­creto essere tendenzialmente esaustiva e comunque finirebbe per ledere la libertà religiosa negativa di coloro che non hanno alcun credo. Sebbene non possa negarsi che la contemporanea presenza di più simboli religiosi eluderebbe la valenza confessionale che si è detto avere l'esposizione del solo crocifisso.

In conclusione, ritenuta la mancanza dì una norma ‑ sia essa di legge che di rango secondario ‑ che prescriva l'esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche, considerato conseguentemente che non v'è preclusione alla condanna dell'Amministrazione ad un facere, premessa la ricostruzione del diritto di libertà nell'attuale assetto costituzionale, ad avviso di questo Giu­dice, deve ritenersi che sussista il fumus boni juris per la concessione della cautela invocata dal ricorrente.

6.1. Quanto alla sussistenza dell'imminenza e dell'irreparabilità del pregiudizio lamentato dai ricorrenti, richiesto dall'ari. 700 c.p.c., è invece necessario distinguere la posizione del ricorrente in proprio da quella dei fi­gli minori. Solo in relazione a questi ultimi, infatti, può ritenersi sussista il requisito dell'imminenza del danno, che consente di accordare l'invocata cautela atipica, e che esso sia di tutta evidenza in considerazione della pau­ra del bene giuridico leso (cfr. Pret. Monza, ord. 23 marzo 1990, cit.).

La valutazione della sussistenza del pericolo discende dall'accertata sussistenza dello "scuotimento" o della crisi del diritto di libertà di religione come si è cercata di delineare sopra.

Se il concetto di pericolo di risolve in un rapporto tra eventi, di cui il primo ‑ ossia l'evento lesivo denunciato ‑ si è già verificato, e l'altro, inve­ce, futuro, nel caso all'esame di questo Giudice il giudizio probabilistico volto a porre in correlazione i due eventi è quanto mai agevole: vi è un gra­do di probabilità assai elevato circa il permanere del suddetto simbolo con­fessionale nelle aule della scuola pubblica, e quindi anche in quella di Ofena di cui si tratta, proprio in considerazione dell'orientamento espresso dall'amministrazione centrale con la Nota 3 ottobre 2002 ‑ prot. n. 2667 e del vincolo che la stessa determina per i dirigenti scolastici; ne consegue che continuerà a perpetrarsi la lesione al diritto inviolabile di religione dei pic­coli alunni di fede islamica.

In altri termini, nel caso all'esame di questo Giudice, è la circostanza di fatto ‑ pacifica ‑ dell'esposizione del crocifisso nelle aule frequentate da Adam e Khaled Smith ad essere di per sé sufficiente per ritenere la sussi­stenza dell'imminenza del pregiudizio.

A ciò sì aggiunga che se un adulto può ‑ in teoria ‑ essere meno esposto a condizionamenti culturali, i più giovani, e in particolare gli alunni delle scuole elementari e medie, in assenza di convinzioni radicate, tendono a dare al simbolo religioso la valenza che gli è immediatamente propria. Come è stato lucidamente rilevato, affermare il contrario vorrebbe dire dare per scontata la formazione culturale e delle coscienze dei giovani, e quindi ritenere già realizzato lo scopo stesso dell'istruzione pubblica.

Il danno lamentato, poi, è per definizione irreparabile. Come più volte si è ripetuto, si è in presenza di un diritto di libertà assoluto e costitu­zionalmente garantito, non suscettibile di essere risarcito in relazione alla le­sione medio tempore patita. Non a caso, infatti, la domanda di merito proposta dal ricorrente è di risarcimento in forma specifica attraverso la con­danna dell'Istituto convenuto alla rimozione del simbolo della croce, trat­tandosi dì lesione per definizione non risarcibile in termini economici.

A tal proposito non appare superfluo osservare che la rimozione del crocifisso, che il ricorrente invoca come indispensabile per prevenire la (ulteriore) lesione, è l'unica misura possibile per inibire la lesione del diritto di libertà dei figli minori, poiché l'alternativa sarebbe non far partecipare all'attività didattica i piccoli Adam e Khaled. In relazione al primo, in parti­colare, non è neanche rimesso alla discrezione dell'utente (o dei genitori di questo) la scelta se fruire o meno del servizio di istruzione pubblica: infatti, la L, 31 dicembre 1962, n. 1859 prevede l'obbligo e prevede all'art. 8 la responsabilità déi genitori o di chi ne fa le veci ‑ anche penale per l'istruzione elementare (art. 731 c.p.) ‑ per l'adempimento dell'obbligo da parte dei figli minori per complessivi dieci anni (cfr. L. 20 gennaio 1999, n. 9).

 6.2. Per quanto riguarda, invece, il ricorso presentato da Adel Smith in proprio; la circostanza che lo stesso non attenda ad attività didattica presso la scuola; materna ed elementare "Antonio Silveri" di Ofena, che non abbia alcun obbligo di frequentarla e che possa, quindi, anche sottrarsi alla lesione lamentata non recandosi all'interno delle aule, deve far ritenere che non sussista in relazione alla posizione giuridica soggettiva dello stesso l'imminenza del pregiudizio.

Per tale ragione, questo Giudice deve rigettare il ricorso quanto alla domanda cautelare proposta, dal ricorrente in proprio

 7. Questo Giudice reputa opportuno chiarire, infine, chi sia il sog­getto destinatario del fare imposto dalla presente ordinanza.

Come noto, l'art. 21 della L. 15 marzo 1998, n. 59 ha attribuito la personalità giuridica, già prevista per gli istituti tecnici professionali e gli istituti statali, anche ‑ tra gli altri ‑ ai circoli didattici. In particolare, il comma 7 di detto art. 2 1 prevede l'autonomia «organizzativa e didattica» degli istituti.

Non possono esservi dubbi, quindi, ché soggetto destinatario dell'ordine di rimozione in via cautelare dei crocifissi esposti nelle aule della Scuola materna ed elementare "Antonio Silver" di  Ofena è l'istituto com­prensivo di scuota materna ed elementare di Navelli, al quale detta scuola appartiene, e non il  Ministero dell'istruzione,

 8. Quanto alle spese di lite del presente procedimento, é necessario distinguere.

In relazione alla domanda cautelare proposta da Adel Smith in proprio, in considerazione dei rigetta della stessa per mancanza del requisito del pericolo, si deve provvedere con la presente ordinanza alla liquidazione delle spese del procedimento, ai sensi dell'art. 669 septies c.p.c..  E questa Giudice reputa sussistere, giusti motivi, da individuarsi nella particolare na­tura della controversia, per compensarle interamente tra le parti, ai sensi dell'art. 92, comma 2, c.p.c..

Con riferimento, invece, alla cautela invocata dal ricorrente in nome e per conto dei figli minori, l'adozione di un provvedimento positivo da parte di questo Giudice determina che la statuizione in ordine alle spese é rimessa alla decisione dell'instaurando giudizio di merito.

P.Q.M

rigetta il ricorso proposto da Adel SMITH in proprio;

‑ in accoglimento del ricorso proposto da Adel SMITH quale esercente la potestà genitoriale sui figli minori Adam SMITH e Khaled SMITH, condanna l'Istituto comprensivo di scuola materna ed elementare dì Novelli, in persona dei Dirigente scolastica pro tempore, a rimuovere il crocifisso esposto nelle aule della Scuola statale materna ed elementare "Antonio Silveri" di Ofena frequentate dai suddetti minori;

‑ assegna termine di giorni trenta per l'inizio del giudizio di merito;

‑ compensa interamente tra. Adel SMITH, quale ricorrente in proprio, e i resistenti le spese del presente procedimento; riserva di provvedere all'esito del  giudizio di merito in ordine alle spese del procedimento proposto da Adam SMTH quale esercente la potestà genitoriale sui figli minori Adam  e Khaled.

 

Il Giudice

Dott. Mario Montanaro

L'Aquila, 22.10.2003, depositato il 23 ottobre 2003


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